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[26] 参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第272-276页。

2004年，最高人民法院在其公布的沈希贤案③中，将违法性继承的证成思路引入判决说理部分，进行充分论证，在理论与实务界掀起了不小的波澜。四、违法性继承司法审查规则的技术性构造 庞德认为，法包含了律令、技术和理想三种成分。

⑤张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案，《最高人民法院关于发布第17批指导性案例的通知》(法[2017]332号，2017年11月15日发布)。(59)当依据个案事实，权利救济确有存在的必要时，法院应当认可先行行为的程序性瑕疵得以为后续行政行为所承继，成为审查后续行为合法性的依据。⑦王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015年第3期，第100页。(45)技术亦即方法，违法性继承违法审查规则的技术性构造，本质就是要确定一套具有实操性的司法审查标准与裁判方法。(60)在关联行政行为是否适宜由法院解决尚未达成共识前，仍应恪守是否对相对人权利义务造成实际影响这一核心判定标准，明显不直接对行政相对人权利义务产生影响的，法院可以排除审查。

(21)江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏行终435号行政判决书。2017年底，被遴选为指导案例88号的张道文案，⑤为探索违法性继承的审判规则，提供了新的思路与契机。例如，我国中小学校车安全问题一度十分严峻，特别是2011年的甘肃正宁校车事故引起重大社会关切。

[13] （一）行政不作为之诉中对作为可能性的讨论 通常认为，法院在行政诉讼中判断被告是否构成不作为，主要考察三个方面：一是作为义务是否存在，二是被告是否具有作为可能性，三是被告是否已经作为。[27]至于每个官员实际上的认知水平如何，并不影响这种评价的结果。张袁：《行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1021起裁判样本为考察对象》，《行政法学研究》2022年第2期，第102页。（一）对作为可能性的合理期待水平 作为可能性指向的并不是一个非此即彼的结果——能或者不能，而是指向一种程度，即行政机关在既定资源约束条件下履行职责所能达到的水平。

在该问题的学术脉络中，学者们的观点大致是相似的。[48]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第45页。

[82]如果直接拿着法律所设定的行政目标去评价行政机关的履职情况，就等于抛弃了行政可问责性的正当化框架，不仅不会对行政机关及其官员产生正确激励，还会反过来扭曲其行为。在假定存在结果回避可能性的前提下，作为可能性的判断结果将影响对行政机关及其官员的责任认定。法律因为一个人没有做到某事而造成不利后果从而给予其非难，既需要此人基于其社会角色应当做此事，也需要此人基于其能力禀赋能够做此事，还需要外部条件容许该人做得到此事。这一点看起来理所当然，但实际上立法机关很难对政府的能力作出准确评估，即使立法机关能够做到，也总是习惯于从规范主义层面出发对政府职责提出应然性要求，并常常自觉不自觉地把一些美好愿景或者前瞻性目标带入法律当中。

而这第三个区分开来的言下之意，就是如果这些法规标准不缺失的话，便可作为衡量职责任务安全规定是否落实的标准。这样一来，要公正地评价某项行政职责的履行情况，就必须经历一系列复杂步骤。第一，是否存在并采取了替代性的履职方案。例如，教育法对财政性教育经费支出占国民生产总值的比例、财政支出总额中教育经费所占比例、教育财政拨款的增长、在校生均教育费用的增长提出了原则性要求，并对教育经费单独列支、教育专项资金的设立、教育费附加的开征和统筹管理等有所规定。

更多的地方立即停运了不合格的校车，迫使一些学生不得不乘坐更加不安全的摩托车、三轮电动车上下学。但是，在社会主义国家集中力量办大事全国一盘棋的理念指引下，我国的法律建立了许多行政资源跨区域、跨部门紧急无偿支援的机制。

因此，行政机关的履职能力往往取决于这些因素所组成的木桶中最短的那一块木板。行政任务与资源的不匹配曾经造成执法行为的极端化扭曲，如暴力执法。

（二）领导干部问责制中对作为可能性的讨论 不少学者主张，如果要求党政领导干部在履行职责的过程中作出正确决策，已经超出了其认识能力，即使最终事实证明其判断错误，也应免除或者减轻其责任。徐孟洲：《论经济社会发展规划与规划法制建设》，《法学家》2012年第2期，第45页。行政机关因不具备作为可能性而无法（完全）履行某项职责，并不等于其无法通过任何方式（部分）实现行政目标，而只是意味着目标的实现程度可能没有法律所期望的那样充分而已。比如，对符合要求者在办理其他审批事项时给予方便，在提供给付性利益时优先考虑，反之，则设置一些障碍、减少一些机会，或者进行拖延。[18]参见石佑启：《试析行政不作为的国家赔偿责任》，《法商研究》1999年第1期，第48页。[73]仍以火灾救援为例，全国人大常委会的执法检查报告表明，国家综合性消防救援队伍编制员额仅占全国人口的0.137‰，远低于发达国家平均水平，与发展中国家（0.3‰-0.5‰）相比也有较大差距。

[65] 针对基本权利保护的立法义务，宪法学者对德国联邦宪法法院在判决中使用的禁止保护不足概念进行了阐发，其基本论点包括：第一，为了保护基本权利，立法机关应当选择有效的手段（之一），这些手段不必是全部的或者最强有力的，但应该能达到宪法要求的最低保护标准。一个自然人的作为能力，要么是先天具备的，要么是后天习得的，一个组织的作为能力是由发起者、投资者提供的各种资源转化而来的，总之是自备的，而非他赋的。

作为可能性 引言 2022年1月，国务院公布了对河南郑州7·20特大暴雨灾害（简称7·20灾害）的调查报告，认定了地方党委政府及其有关部门的责任，纪检监察机关对郑州市委书记、市长等90名公职人员进行了问责。水下救援技能需要经长时间专业训练方能具备，在北方地区成规模地训练水下救援队伍又受到很多条件限制。

也有学者认为，基本权利受保护权的效力直接及于行政活动（参见李海平：《基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利》，《法学研究》2021年第4期，第53页）。[64]参见前引[52]，贾圣真文，第182页。

刑法学所说的象征性立法，指的就是国民因担忧某种风险而产生了对国家治理能力的不信任感，为重塑国民信心，国家通过制定刑法介入风险治理，但该刑法规范实际上并无适用的可能。其中，对作为可能性的判断又应遵循如下步骤：（1）从机构编制、预算、发展规划等方面了解行政资源配置情况。[80]余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，《中国法学》2012年第4期，第131页。[33]在此背景下制定的法律，有可能将这种许诺转化为对政府的明确要求。

如果宪法就基本权利保护向立法机关提出高强度、精细化的要求，立法机关将不堪重负。在作出行政行为时须假设具备支持其执行的财政能力，如果此时还要考虑执行所需的费用，法治原则将无法得到保障，对于一般的行政法律规范而言，立法者留出裁量空间的目的并非希望行政主体考虑财政国家的因素，而仅要求其将法治国家的因素予以衡量。

[53]对机构编制管理工作的调整，主要适用《中国共产党机构编制工作条例》及其配套规则。毕雁英：《行政不作为的司法治理研究》，载姜明安主编：《行政法论丛》第19卷，法律出版社2016年版，第13页。

究其原因，在学者们看来，这不是一个需要解决的问题。但是，我国立法机关对行政资源的配置并不享有实质上的决定权，目标与能力不匹配的行政任务在我国法律中大量存在。

只有这样，在行政机关因资源不足而未能（充分）履行某项应急职责时，方可缓和其责任。在某些情况下，行政机关看似拥有履行职责必需的资源，但这些资源所形成的能力与行政机关承担的行政任务并不（完全）匹配，这一点在判断作为可能性时也应考虑。[45]而随着这些做法在日益严密的监督问责体系下逐渐消退，一些更加隐蔽的方式取而代之，如将那些无力履行的行政职责与其他职责捆绑在一起，通过与监管对象合作交换达成监管目标。[2]《国务院调查组相关负责人就河南郑州7·20特大暴雨灾害调查工作答记者问》，《光明日报》2022年1月22日第3版。

张旭勇：《行政公益诉讼中不依法履行职责的认定》，《浙江社会科学》2020年第1期，第75页。由此可见，在行政不作为之诉的司法审查标准问题上，学者们的讨论集中在行政机关的作为义务和任务失败的结果回避可能性上，而跳过了介于两者中间的作为可能性环节，或仅以作为可能性之名讨论前面两个问题。

对于行政机关及其工作人员来说，一项行政任务的可问责性应当包含三个要素：负有作为义务、具备履职能力、外部条件允许。由于备案审查制度乏力，这些做法大多不会得到纠正。

全国和县级以上行政区域设立机构编制委员会，并以党政合署的形式设立机构编制委员会办公室，同时作为本级党委、政府的下属机构，实际上由本级党委领导，归口本级党委组织部门管理。在这种情况下，对于当地成功救援遇险人员的合理期待也不得不降低。

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